组织与习惯法

我现在有八成的把握可以说，以六经为代表的儒家经典是华夏封建时代的习惯法总结。今天，人们往往从文化角度来看待六经，但是，比较世界其他封建时代的习惯法生成过程来看，六经与其产生的背景之间的关系，在习惯法的意义上更符合六经的发生原理，而文化上的解读反而是封建时代结束之后的演变了。

什么是习惯法？如果按照哈耶克的理解，习惯法就是一种自生自发秩序。一个自治团体依照自己的习俗、传统、惯例实现自我治理，这些不成文（少数由不成文落实为成文的）的风俗习惯就是习惯法。在世界范围内，习惯法频繁出现在文明的黎明时代，这些习惯法的生成方式相近，但是在内容上可谓千差万别。而且，在习惯法中存在着层级的差别，我们可以说，英国普通法就是从英格兰的习惯法演进而来，但是，不是所有习惯法都能进化到普通法的形态，应该说，在目前人类已知的文明历史中，唯有英格兰的习惯法进化成普通法，而其他文明的习惯法要么是随着自治团体的消失而不复存在；要么就是从习惯法向着成文法（制定法）过渡。而这个漫长的历史过程，也就是人类文明由封建时代向着吏治时代转变，在法律上的反映。

我们可以武断的认为，习惯法时代是人类“古老自由”最充分的时代。什么是“自由”？同样按照哈耶克的理解，自由就是免于武断干涉。如果你从小到大生长生活在一个自我治理的团体中，你除了遵守本团体的习惯法外，再无人用强力强制你做什么或不做什么，这就是自由，也是人类在初民社会中的古老自由。这种古老自由随着封建时代的结束而式微，“新兴专制”成为了吏治时代的特色，专制的意思就是武断，它必须将封建时代宛如原始森林般的多元权力与司法中心，扁平化为规规矩矩的庄稼地，只能种植唯一的一种植物——一元司法下的成文法法律体系。这个目标的实现，前提就是对大量习惯法的屠杀，而在现实中就是对曾经大量并存的自治团体的征服、同化和灭绝。这在人类文明中已经反复上演，经验告诉我们，自由——古老自由——并非像人们想象的那样具有压倒性的优势，尤其面对拥有强大汲取能力的吏治政治实体时，往往是弱势的一方。英格兰的习惯法或者说古老自由能够得到保存，更多的是借助了地缘的优越，无法想象在欧陆这种古老自由能够在绝对君主制产生后有多少存活几率。

习惯法是有其承载者的，或者说，习惯法中的法官，就是习惯法的核心。我们不能将习惯法时代的法官和今天意义上的法官混为一谈，习惯法下的法官与其说是一种职业，不如说它仍旧代表了自生自发秩序演进的一种方向。在一个部落中，一个人德高望重、深孚众望，就具备了成为法官的资格。换句话说，法官是具有权威的人，而权威并非来自于权力，而是其所在团体组织的道德投票。我们可以在中西方的历史中可以看到同样的故事：某个部落首领给人打官司非常公正，并不偏袒本部落的诉讼者，于是，许多其他部落的人也来找他打官司。类似的故事证明了司法多元化在封建时代是一个普遍现象。

随着司法的发展和深入，曾经的业余法官逐渐被专职法官取代，也就形成了一个法律人阶层，很明显，这个阶层是由受过教育和专业训练（两者是一回事）的人群组成的，更重要的是，这个法律人阶层是以出售公正来营生的。我们可以通过历史来合理推断，这些法律人的雏形来自于部落首领和祭司团体，因为担任仲裁者和守护律法本就是这两种人群的本职工作之一。而职业法律人的诞生，也催生了旁支的职业，比如像书记员、卷档保管员等等的辅助人员。这些职业并非在历史上的首次现身，但是，成为法律系统的一部分，这是一个开始。

按照封建主义的定义，封建领主或者说贵族，是习惯法的核心。这里需要留意的是，在封建欧洲，僧俗贵族有着同样的司法权；而在华夏的封建时代，宗教贵族的维度相比于欧洲是缺失或者非常薄弱。如果勉强寻找对应人群的话，祭司或者祭祀活动中的主持人是最为接近的对象。无疑，这个角色是由儒家来扮演的。但是，在司法权限上，儒家的司法权远远不如贵族的司法权大。这么说比较笼统，进一步说的话，儒家所能发挥其法官功能的层级与贵族是有着高低之分的。无疑，贵族的司法权要高级得多，那些重要、重大、价值高的诉讼发生在贵族法庭上，而且，贵族法庭的开庭成本也要比一般的平民诉讼高得多；相对的，平民之间的诉讼，往往不会进入到贵族法庭，而是通过成本更低的仲裁方式解决，这就是儒家充当法官的场合。儒家因为在婚丧嫁娶的场合充当策划和司仪的角色，使得儒家成为了基层社会的习惯法核心——其对经典的熟悉程度倒是次要的，甚至是最不重要的。换句话说，儒家必须在基层社会中做好凝结核的工作，必须熟悉并熟练运用习惯法，至于经典说了什么，对于一个实际运用习惯法的儒家来说，是可以根据具体情况进行不同解释的。

在这个向度上看六经，它为儒家提供的不是某个具体的条文和律例，因为它不是类似于制定法的经典，而是习惯法的成文化总结。按照哈耶克的意思，这些经典所提供的是一种“一般抽象原则”，它无法为儒家法官提供作出某一具体判决的支持，而是提供给法官作出判决的原则性指导。就像所有习惯法法官一样，儒家法官完全可以根据具体情况实时造法，而不必拘泥于经典的字面解释。

按照英格兰普通法的演进历史，英格兰的乡绅成为了普通法的载体，形成了一个普通法的法律人阶级。这个阶级在法律层面的作用和功能就体现为普通法的形成、稳固和发展。而在社会组织这个层面上，普通法法律人阶级的作用往往被汉语读者所忽略，那就是：普通法法律人阶级充当了基层社会的凝结核功能，或者说组织功能（当然，法律人阶级并不是唯一的凝集核，宗教也发挥了基层社会凝结核的作用，这里就不追踪这条线索了）。

对照华夏的封建时代来看，儒家虽然也在一定程度上成为习惯法的载体，但是，其覆盖面积和深入程度要比普通法薄弱得多；而在基层组织层面上，儒家是否能成为凝结核，至少在春秋到战国结束这段时期，难以找到有力的证据。如果我们退一步说，儒家只在儒教教化确立的地方，发挥了组织的功能，也就是说，在那些按照儒家方式进行自我治理的团体之中，儒家确实发挥了它的凝结核功能，那么，这些自治团体往往是血缘关系构成的，它表现为一个个家族的形式。

之前说过，习惯法，或者说自生自发秩序之间是存在着高低差异的，华夏封建时代可以被认为是其习惯法的高峰，但是，华夏习惯法的天花板就是以家族为单位的血缘团体，而无法扩展到容纳陌生人的范围；而以普通法为代表的英格兰，其法律可以适用的范围已经扩展至全社会。如果说，以血缘关系组成的自治团体中间，使用本部族的习惯法，在封建时代具有一种普遍性的话，那么，如何在非血缘关系的各种不同习惯法团体中间，适用一种法律体系？人类历史所给出的经验无非有两种：

一、自生自发秩序的方式。不同习惯法团体各自使用自己的习惯法，在不同的习惯法碰撞中，诞生出普通法，或者类似于普通法的习惯法体系。这条路径在罗马帝国、英格兰的历史上都出现过，也最具代表性。

二、武断的方式。就像上文说过的，大多数文明从封建时代进入吏治时代，古老自由让位于新兴专制，各种习惯法被制定法所代替，将曾经的多元法律体系简化为一元法律体系。在封建时代，一个人可能具有多重的法律身份，在各种契约关系中扮演着不同的法律角色，有着复杂的义务与权利；而在吏治时代，这些多重法律身份随着多元法律体系结束，人们的法律身份变得单一，在这个过程的终点，就是国民或民族（两者在欧洲语境中是一回事）的出现。我们回顾这个过程的起点，究竟什么样的权力可以做到取消多元法律体系而用一个制定法的一元系统取而代之呢？无疑，这个权力一定是武断的，否则就不可能凌驾于各种习惯法所产生的多重法律体系存在。而武断权力可以予取予夺的场合，往往是征服者对被征服者的统治。虽然，征服与被征服的故事，在人类历史上也上演过无数次，但是，征服者对被征服者在多大程度上保有一定的自治权利，或者说，被征服者在多大程度上还可以使用自己的习惯法，在不同文明中的确存在差异。如果我们大略而言，被征服者保有习惯法的程度，从欧洲到远东递减。

因此，可以将习惯法视作检验社会组织资源健康度的试剂，习惯法发达的地区，代表着组织生机旺盛；而习惯法没落甚至消亡，则社会的组织生长宣告终结。于是，我们也可以对“组织”进行定义，“组织”就是有自身习惯法的自治团体。这个检验标准是经验性的，也是基于自生自发秩序的标准。

若以这一标准衡量，儒家在封建时代，还没有发展到产生自己的习惯法，其组织形态就被大一统的吏治国家碾平了。在秦以后的吏治历史中，儒家在基层组织发挥凝结核作用的最高成就，就是一些以血缘为组织中心的军事或准军事团体，在洪水滔天的时代，免于散沙的命运；而在和平时代，维持着缓慢而持续的人口增长，使得一个家族发展至资源允许的最高限度。我相信，在这些按照欧洲、中东，甚至中亚的标准，勉强可以称之为“组织”的实体中，是可以寻找到习惯法的痕迹的。但是，很明显，这些“组织”母体所能产生的习惯法是极端孱弱的，儒家既没有自己的习惯法法律人——更不用说形成一个法律人阶级，也没有自己的习惯法法典。而且，就像上文提到过的，儒家习惯法无法突破熟人社会的瓶颈，如何将习惯法适用于陌生人之间？对于汉语世界来说，是一个不存在的问题。但是，这个问题，在欧洲社会已经得到解决，法律的普遍和公正，不是一句空话，它是经过自生自发秩序不断演进之后形成的经验边界，普通法将尽可能多的习惯法容纳进自身之中，使得不同的习惯法主体在普通法体系中获得公平、公正的地位，只有在这个意义上，“法律下的自由”才是可以理解的。法律提供了一种“保证”，它保证了陌生人之间存在着一种平等的法律身份，而建立在这一法律身份上的“合理预期”和“确获保障范围”，构成了扩展秩序发生的基础。换句话说，这种“法律下的自由”，使得扩展秩序将陌生人包括其中，在复杂性和范围上，优于汉语世界的组织结构。

今天我倾向于认为，我们当今的这个世界，是建立在对人类封建时代的组织资源开发利用的基础上诞生的，这个过程，至少按照启蒙主义那种基于人类理性、宽容、进步的叙事是有问题的。按照这样的逻辑，应该是启蒙越早、越彻底的社会，就应该越强大，但是，事实并非如此。这种历史叙事，无法解释为什么在偏远的英格兰，以及新大陆，产生了世界宪制的缔造者和守护者。因此，演化论的观察方式，至少要比类似于启蒙主义式的，有着更强的解释力。

如果按照演化论的方式，汉语世界的组织资源远比不上欧洲和中东，无论是在封建时代还是吏治时代。它置身于文明演化结构（中东的两河流域）的外围，在时间上和速度上都落后于中心节奏，它的习惯法还没有经过足够长的时间来生长，也没有时间来培养自己的容器（习惯法法律人），就被国家主义的军事机器征服，从此一蹶不振。为了保证吏治国家的存在，其对社会资源的汲取就是一种常态，它不允许社会资源的保有足够产生比宗族还大的组织，而要在摇篮中扼杀它，不至于产生对抗政府权力的组织形态。而这种常态也就决定了，汉语世界的自生自发秩序不可能产生自己的习惯法。除非权力的割草机无法开动，而混乱的洪水将成为检验组织成败的试金石。

写于2018年5月5日 下午 多云